“特价商品概不退还”、“卡内金额过期作废”、“最终解释权归商家所有”……长期以来，各种商品买卖和服务合同中的“霸王条款”让消费者苦不堪言。

　　为此，新《消法》对格式条款下了 “紧箍咒”——一旦定性为“霸王条款”，其内容就不再有效。

　　究竟什么样的格式条款堪称“霸王”？“霸王条款”被判无效，幕后制定条款的经营者是否会被严处，就此收敛呢？不再被 “霸道”商家欺负，新《消法》实施后，消费者的期盼能实现么？

　　“三把锁”看住“霸王条款”

　　格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。虽然它在缩短缔约时间、提高效率、降低成本和加速交易等方面具有一定的优越性，但“先天不足”。上海申华律师事务所律师沈伟民指出，格式条款是经营者按照自己单方意愿拟定的，重点容易落在自身利益的维护上。一些经营者利用其优势地位，在制定格式条款时免除自身责任、加重消费者责任和排除消费者权利，格式条款就成了“霸王条款”。

　　据悉，目前“霸王条款”主要有5种类型。一是经营者用来减免自己责任、逃避应尽义务，如“因报名人数不足，旅行社在出发7天前通知行程延期或取消，不承担违约责任”；二是权利义务不对等、任意加重消费者责任，如“购物付款后，出门须验票盖章，否则不予放行”；三是排除、剥夺消费者的权利，如“移动电话通信服务不可避免会受到网络故障、系统优化等影响，客户承诺和保证不会因该类情况向运营商索赔”；四是违反法律规定、任意扩大经营者权利，如“不遵守规则自带酒水的，餐厅可按瓶收取罚款”；五是利用模糊条款、掌控最终解释权，如“本公司具有活动最终解释权”。

　　沈伟民表示，对于上述不公平、不合理的格式条款，我国尚无专门的格式合同法律来规制，虽然原《消法》和《合同法》中有类似规定，但对不平等格式条款的规制过于抽象和概括，缺乏具体明晰的法律表述，也缺乏救济性的条款，需要进一步修改与完善。因此，新《消法》至少有3方面在原《消法》基础上予以了调整，为“霸王条款”“上锁”。

　　首先，侧重于保证消费者的知情权。新《消法》第26条第一款就规定：经营者使用格式条款，应当提请消费者注意商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等与其有重大利害关系的内容，且要用“显著方式”提醒。

　　“许多有关格式条款的消费纠纷，是由信息不透明造成的，有商家故意将某些条款字体印得很小，或‘藏起来’，消费者容易忽视。”沈伟民指出，新规要求经营者履行告知义务，很好地解决了消费者“看不到”条款的问题。不仅如此，新规还要求经营者根据消费者的要求对相关条款内容予以说明，又较好地避免了消费者因“看不懂”、“误读”条款造成的损失。

　　其次，细化了原《消法》有关“对消费者不公平、不合理的规定”。新《消法》第26条第二款明确，经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定。

　　“这一细化，让新《消法》可与相关行政法规规章衔接，更具操作性。”沈伟民表示，国家工商总局的《合同违法行为监督处理办法》对于经营者利用格式条款免除自己责任、加重消费者责任、排除消费者权利的有关行为，可处以违法所得额三倍以下，最高不超过三万元的罚款。

　　第三，新《消法》第26条第二款规定，不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。据介绍，利用格式条款并借助技术手段强制交易的情况在网络交易中比较普遍，比如安装手机软件的过程中，会跳出要求消费者提供或授权获取个人信息的界面，不同意就无法继续下一步操作，也就无法使用。

　　经营者“跑路”维权仍难

　　“霸王条款”并非新生事物，其实已经是引发消费纠纷的“老油条”。

　　早在1996年，中消协就曾联合北京、上海、天津等25个市消协对燃气供应、电力供应、自来水供应、住房等7个行业开展“不合理的格式合同条款”调查，并向社会公布了有关结果。直至去年公开点评苹果智能手机维修合同中的不公平格式条款，消费者权益保护组织从未停止过抵制“霸王条款”的努力。

　　根据新《消法》，格式条款、通知、声明、店堂告示等如有涉及“霸王条款”的，其内容无效。这让消费者事后维权有了保障，遇到“霸王条款”可依法行使撤销权，并主张自己被排除或限制的权利、减轻自己被加重的责任、要求经营者履行应尽的责任。

　　让“霸王条款”无效，这看起来很美好，但实际操作起来并不容易。市消保委秘书长陶爱莲坦言，商品经济的高速发展，交易内容的重复性以及社会对交易简洁、省时高效的要求，导致“霸王条款”泛滥，充斥在美容美发、健身、餐饮、教育、保险、邮政电信、旅游等多个行业。一些“霸王条款”长期盘踞在某些垄断行业，反而已经倒逼许多弱势的消费者自己主动认同和接受它的不公平、不合理要求，放弃行使撤销权，只因对于被垄断的商品或服务，没有选择的余地。

　　还有一些经营者，尤其是预付消费行业的经营者，采用发行“预付卡”、“会员卡”的方式预先收取资金后，就以“叹苦经”说公司资金困难甚至“关门大吉”，来拖延、搪塞、逃避应当履行的合同义务。

　　去年9月的“金仕堡事件”就是一例。许先生等数十位消费者投诉称，他们在金仕堡合川路店、漕宝路店以数千元至数万元不等的价格购买了健身会员卡，苦等数月后，迟迟不见门店开张营业，于是要求经营者退款。而经营者却以会籍合约书中约定“任何情况下，所有预缴费，及入会后会籍费均将不予退还”为由推诿搪塞。市消保委调查后，发现合川路店、漕宝路店是新金仕堡体育发展有限公司的加盟店，在未取得营业执照的情况下对外销售会员卡。

　　市工商局的统计数据显示，2013年本市12315热线受理的预售服务类申投诉案件达5479件，占到工商受理消费者申投诉总量的4.7%，申投诉量在各类案件中位列第五。市消保委的数据也显示，去年该委已累计受理美容、美发、健身、洗车、教育培训等方面有关预付卡“霸王条款”的消费投诉5000多起。尽管全力协调，但不少案件均由于老板拖延或“跑路”，无法圆满解决，严重侵害了消费者的合法权益。

　　要治理“霸王条款”，显然仅靠单个消费者的力量是不够的，在强势的企业面前，要行使撤销权谈何容易，即使行使了，对方拒不执行又怎么办？

　　陶爱莲以去年年底发生的 “玛花纤体关门风波”为例，当经营者已经人去楼空时，即使监管部门明知对方曾制定“霸王条款”，也很难替消费者维权。所以她建议在一些投诉矛盾较为集中的行业试点合同强制备案和保证金制度，比如预付消费行业，在发卡企业制定合同格式条款时，监管部门就要介入，设置门槛，防止劣质企业借此侵害消费者权益；另一方面，有必要设置一笔经营者预付的“保证金”，由第三方监督，从而在合同约定的范围内，尽可能减少消费者在经营者“跑路”后的损失。

　　此外，未来地方消费者权益保护条例的修订也会将相关内容考虑进去。“我们呼吁通过立法来保障消费者的相关权益。”陶爱莲表示，市消保委已多次建议，将针对预付卡的相关规定加入《消法》和地方《消条》中，明确“霸王条款”的处罚规则，为加大监管和打击力度提供法律依据。

　　自带酒菜上桌不合理

　　对于新《消法》规定“霸王条款”无效的做法，一些企业持保留意见。

　　上个月，最高人民法院明确，餐饮行业中“禁止自带酒水”、“包间设置最低消费”属服务合同中的霸王条款，消费者可请求法院确认相关条款无效。然而笔者日前调查却发现，大多数餐饮企业对此熟视无睹，有些更将“最低消费”、“开瓶费”等收费名目改头换面，继续谋利。被调查的沪上20家餐饮企业，仅两家表示包间没有最低消费；有一家表示双休日包间不设最低消费。这些企业无一例外拒绝客人自带酒水，否则要收取开瓶费。对于消费者主张的“霸王条款无效”，餐饮企业表示“你如果不接受，可以不来吃”。

　　“餐饮企业应当吸取教训，但过去这么做，的确也有自己的苦衷”，上海市餐饮烹饪行业协会副秘书长金培华介绍说，酒水营收约占餐饮单位总营收的15%到20%。但自从最高院表明态度后，很多会员单位其实已不再计较“最低消费”和“开瓶费”。然而与此同时，不少饭店却出现了“来试探”的消费者，甚至有客人预约好包间，把酿制的老米酒、榨好的果汁、烫好的蛤蜊和超市刚买的三文鱼带进来吃，饭店提供的饭菜却点得很少。

　　据透露，在上个月高院表态之前，上海餐饮业客人“自带酒水”的占比约为3％－5％；在高院表态之后，估计这个比例已大幅升至5％－30％。这直接影响到了饭店的酒水毛利，与2000年左右的200％－300％的酒水毛利相比，今年沪上饭店的酒水毛利预计将降到60％甚至更低。

　　“这体现了监管部门下决心整治 ‘霸王条款’的力度。”陶爱莲指出，餐饮企业对于是否设置最低消费、是否禁止自带酒水，不能够单方面订立“游戏规则”，应当向消费者明示告知，进行协商，便于消费者在用餐前理性选择。而过去，许多饭店的做法太过强势，酒水的收费价格已经远超合理的范围。如果饭店放下姿态和消费者商量，许多人其实并不介意在饭店里购买价格合理的酒水。

　　不过，陶爱莲也强调，最高院、新《消法》作出有关“霸王条款”的规定，目的不在于鼓励消费者自带饭菜、酒水进饭店，是在于鼓励买卖双方在订立合同前充分沟通和协商，本着公平公正的原则进行交易。顾客自己带来酒水、小菜，占用了饭店的台面，享受了饭店的环境和服务，最后弄脏的杯盘碗碟还要饭店的服务员来洗，又不允许饭店收取相应的服务费，这显然也是不合理的。如果消费者觉得经营者明示和告知的商品、服务方式和内容是合理的，那么应该尊重契约精神，避免过度解读法律条款。